Este artigo baseia-se na seletividade do sistema penal, sob os prismas quantitativo e qualitativo, passando pela polêmica sobre a escolha do “inimigo” e pelos paradoxos da criminalização como solução para a criminalidade e do encarceramento como instrumento neutralizante dos inimigos.
O Estado Democrático de Direito tem o dever de assegurar aos cidadãos os direitos fundamentais por meios positivos e negativos. Não se questiona que tal proteção também é exercida por meio da (des)criminalização de condutas. Nesse caso, é necessário levar em consideração os princípios da proibição de excesso e de proteção deficiente, para justificar a escolha das figuras que devem ser criminalmente punidas. Deve haver uma proteção estatal, mas é tarefa árdua estabelecer os critérios que a norteiam.
Constatam-se aparentes incoerências por parte do legislador e do aplicador do direito, pois as penas (abstratas ou concretas) não condizem com a “moderna” função do Direito Penal.
Pretende-se verificar a aplicação dos princípios supracitados no sistema penal brasileiro, através de escorço da teoria do crime, análise da função do Direito Penal no Estado Direito, abordagem do duplo viés dos direitos fundamentais e considerações acerca da evolução da proporcionalidade aos conceitos de proibição de proteção deficiente e de excesso de proibição.