LIBERDADE (<=S=>) EM DISCRICIONARIEDADE?! RESTRIÇÕES AO DIREITO DE LIBERDADE NO CONTEXTO PANDÊMICO
DOI:
https://doi.org/10.14210/nej.v25n3.p674-703Palabras clave:
Liberdade, Discricionariedade, Pandemia, Restrições. Proporcionalidade.Resumen
A pesquisa objetiva verificar se medidas de restrição à liberdade
ambulatorial consubstanciadas no lockdown e no fechamento de vias terrestres por parte de governos locais para prevenção do novo coronavírus tem base constitucional.
Para tanto, investiga-se a “nova questão constitucional” inserida na Teoria dos Direitos Fundamentais, para que sejam examinados os limites à discricionariedade daqueles que atuam em nome do Estado. Esses limites são analisados a partir do estudo dos cinco passos do teste de proporcionalidade: I. Objetivo legítimo; II. Meio legítimo; III.
Adequação; IV. Necessidade; e V) Sopesamento [ou ponderação]. Ao final do estudo, conclui-se que, apesar de aprovada nos passos I e III, essas restrições ao direito à liberdade são reprovadas nas fases II, IV e V, pois desproporcionais. O método de pesquisa será o indutivo, sempre subsidiado pela pesquisa bibliográfica e qualitativa direcionada à consulta pormenorizada de teóricos do Direito Constitucional, bem como da legislação brasileira
Descargas
Citas
ACKERMAN, Bruce. The Emergency Constitution. The Yale Law Journal, v. 113, 2004. DOI: https://doi.org/10.2307/4135710
AFONSO DA SILVA, Virgílio. O Proporcional e o Razoável. In: Revista dos Tribunais, vol. 798, 2002.
AGAMBEN, Giorgio. O estado de exceção provocado por uma emergência imotivada. Tradução de Luisa Rabolini.
Instituto Humanitas UNISINOS, 26 fev. 2020a. Disponível em: http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/596584-o-estadode-
excecao-provocado-por-uma-emergencia-imotivada. Acesso em: 22 jul. 2020.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução de Miguel Freitas da Costa. Lisboa: Edições 70, 2010.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
BADIOU, Alain. Sobre a situação epidêmica. In: DAVIS, Mike et al.: Coronavírus e a luta de classes. Terra sem Amos: Brasil,
BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo/Rio de Janeiro: Editora Unisinos/
Editora Renovar, 2006.
BAUMAN, Zygmunt. A liberdade. Tradução de M. F. Gonçalves de Azevedo. Lisboa: Editorial Estampa, 1989.
BEDIN, Gilmar Antônio. Direito Natural. Em: BARRETO, Vicente Paulo [Coord.]. Dicionário de Filosofia do Direito. São
Leopoldo: Unisinos, 2009.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. trad. e notas Márcio Publiesi, Edson Bini, Carlos
Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006.
BOBBIO, Norberto. A teoria política de Hobbes. _____: Thomas Hobbes. Tradução de C. Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1991.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. E-book. Trad. Carlos Nelson Coutinho; apres. Celso Lafer. Nova ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
BULYGIN, Eugenio. Il positivismo giuridico. A cura di Pierluigi Chiassoni, Ricardo Guastini e Giovani Ratti. Milano: Dott. A.
Giuffrè Editore, 2007.
CANARIS, Claus Wilhem. Función, estrutura y falsación de las teorias jurídicas. Trad. Daniela Brückner y Luis de Castro.
Madrid: Civitas, 1995.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Pós-democracia, pós-constitucionalismo, pós-positivismo. Em: SARLET, Ingo Wolfgang
et al. Ontem os códigos! Hoje, as constituições: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2016.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 1. ed. Brasileira. 2. ed. portuguesa. Coimbra/São
Paulo: Coimbra/Revista dos Tribunais, 2008.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almeidina, 2003.
CANTARINI, Paola. Direito comercial à luz do princípio da proporcionalidade: Uma análise filosófico-poética. Novas
Edições, 2015.
CARBONELL, Miguel. VV.AA. (Vários autores). Neoconstitucionalismo: teoria y práctica. In: CARBONELL, Miguel; GARCÍA
JARAMILLO, Leonardo (Eds.). El canón neoconstitucional. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de Investigaciones Jurídicas-
UNAM, 2010.
CHAVES, Leite. A nova Constituição e sua contradição ideológica. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 25, nº 100,
out./dez. 1988.
CHIASSONI, Pierluigi. Wiener Realism. Em: Luís Duarte d’Almeida; John Gardner; Leslie Green [edit.]. Kelsen Revisited: New
Essays on the Pure Theory of Law. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing, 2013.
CHIASSONI, Pierluigi. El discreto placer del positivismo juridico. Bogotá: Externado, 2016.
CHIASSONI, Pierluigi. Kelsen on Natural Law Theory An Enduring Critical Affair, Revus: Journal for Constitutional Theory
and Philosophy of Law, 23, 2014.
COELHO, Luiz Fernando. Aulas de introdução ao direito. Barueri-SP: Manole, 2004.
CONTI, Thomas V. Crise Tripla do Covid-19: um olhar econômico sobre políticas públicas de combate à pandemia.
Disponível em: http://thomasvconti.com.br/pubs/coronavirus. Acesso em: 18 jun. 2020).
DAHL, Robert. A democracia e seus críticos. Trad. Patrícia Ribeiro. São Paulo: M. Fontes, 2012.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya; OLIVEIRA RAMOS, Luciana; NASSAR, Paulo André; GLEZER, Eduardo. Introdução,
em: Resiliência Constitucional: Compromisso Maximizador, Consensualismo Político e Desenvolvimento Gradual. São
Paulo: Direito GV, 2013.
DWORKIN, Ronald. ¿Es el derecho um sistema de normas? Em: La filosofia del derecho. Ronald Dworkin (comp.), Miguel
Carbonell (pról.), Javier Sáinz de los Terreros (trad.), 2. ed. México: FCE, 2014.
DWORKIN, Ronald. In: Praise of Theory. Arizona State Law Journal, vol. 29, 1997.
DWORKIN, Ronald. Reply. Arizona State Law Journal, vol. 29, 1997.
DWORKIN, Ronald. Darwin’s New Bulldog. Harvard Law Review, vol. 111, 1997-1998. DOI: https://doi.org/10.2307/1342478
ELLIOT, Ward. The Rise of Guardian Democracy: The Supreme Court’s Role in the Voting Rights Disputes, 1845-1969.
Cambridge: Harvard University Press, 1974.
FALLON JR., Richard. How to choose a Constitutional Theory. California Law Review, v. 87, 1999. DOI: https://doi.org/10.2307/3481027
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.
FERRAJOLI, Luigi. La democracia a través de los derechos: el constitucionalismo garantista como modelo teórico y como
proyecto político. Traducão de Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid: Trotta, 2014.
GINSBURG, Tom; VERSTEEG, Mila. Covid-19: States of Emergencies: Part I and Part II. Blog Harvard Law Review, de 17 e
de abril de 2020.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao realismo jurídico norte-americano. Brasília: Do Autor, 2013.
GUASTINI, Ricardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Ed.).
Neoconstitucionalismo (s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005.
GUERRA FILHO, Willis Santiago; CANTARINI, Paola. Proporcionalidade. Enciclopédia Jurídica da PUC-SP, Tomo de Teoria
Geral e Filosofia do Direito, São Paulo, 2017.
JOUANJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Müller – método jurídico sob o paradigma pós-positivista. Em: MÜLLER,
Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. 3. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.
KELSEN, Hans. The Idea of Natural Law. In: Essays in Legal and Moral Philosophy [1928]. Selected and Introduced by Ota
Weinberger. Dordrecht & Boston (Mass.): Reidel, 1973.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado, 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. Proportionality - a benefit to human rights? Remarks on the ICON controversy.
International Journal of Constitutional Law n. 10, 2012.
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. La Proporcionalidad como principio constitucional universal. México: UNAM, 2017.
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. A proporcionalidade como princípio constitucional universal. Revista Publicum, n. 1,
KLATT, Matthias. A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global. Trad. João Costa
Neto. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, n. 1, 2014. DOI: https://doi.org/10.11117/1982-4564.07.06
KLATT, Matthias. Argumentação jurídica e devido processo legal. Trad. Luiza A. B. Borges. Em: TOLEDO, Claudia. O
pensamento de Robert Alexy como sistema. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. The Constitutional Structure of Proportionality. Oxford, 2012. DOI: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199662463.001.0001
KUNTZ, Rolf. A descoberta da igualdade como condição de justiça. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos Humanos,
Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2005.
LOSANO, Mário. Sistema e estrutura no direito: o século XX. v. II. Trad. de Luca Lamberti. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2010.
MENAND, Louis. The metaphysical club. New York: Farrar, Straus and Giroux, 2001.
MENDES, Alexandre Fabiano. Liberdade. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São
Leopoldo/Rio de Janeiro: Editora Unisinos/Editora Renovar, 2006.
MIRANDA, Jorge. Os grandes princípios constitucionais e a jurisprudência da crise em Portugal. Em: SARLET, Ingo
Wolfgang et al. Ontem os códigos! Hoje, as constituições: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2016.
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da Inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1967.
MOORE, Michael. The Constitution as Hard Law. Constitutional Commentary, vol. 6, 1989.
MORAIS, Fausto Santos de. Hermenêutica e pretensão de correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da
proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. São Leopoldo: UNISINOS, 2013.
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 2. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
PÁDUA, Thiago Aguiar. Ao Vencedor, o Supremo Tribunal Federal: O Teatro das “Sombras” Constitucionais (Uma [Des]
Leitura). 409f. Tese (Doutorado em Direito) – Centro Universitário do Distrito Federal, Brasília, 2020.
PÁDUA, Thiago Aguiar; RODRIGUES DE PAULA, Lucas. O “Museu de Cera” das Ideias Constitucionais: a mudança de
entendimento do STF sobre o processo de Governadores por crime comum, sem autorização legislativa, submetida ao
“teste da proporcionalidade” de Matthias Klatt. Cadernos de Direito v. 1, n. 1, 2019.
PÁDUA, Thiago Aguiar; BRAGANÇA FERREIRA, Fabio; OLIVEIRA, Ana Carolina Borges de. A Outra Realidade: o
panconstitucionalismo nos Istaites. Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 5, n. Esp., 2015.
PÉREZ TAPIAS, José Antônio. Entre o risco e o medo, a biopolítica em alta. Instituto Humanitas UNISINOS, 17 mar. 2020.
Disponível em: http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/597147-entre-o-risco-e-o-medo-a-biopolitica-em-alta. Acesso
em: 20 jun. 2020.
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción. Madrid: Trotta, 2007.
POSNER, Richard. Conceptions of legal “Theory”: a Response to Ronald Dworkin. Arizona State Law Journal, vol. 29, 1997.
PRIETO SANCHÍS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Teoria del neoconstitucionalismo:
ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta/Instituto de Investigaciones Jurídicas- UNAM, 2007.
RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge (MA), The Belknap Press, 1971. DOI: https://doi.org/10.4159/9780674042605
REALE, Miguel. A dinâmica do direito numa sociedade em mudança. Em: Estudos de filosofia e ciência do direito. São
Paulo: Saraiva, 1978.
ROSENFELD, Michel. Modern Constitutionalism as Interplay Between Identity and Diversity. In: ROSENFELD, Michel (Ed.).
Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy – theoretical perspectives. Durham and London: Duke University
Press, 1994.
SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luis Guilherme;
MITIDIERO Daniel (Org.). 6. Ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2017.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas considerações em torno da vinculação dos
particulares aos direitos fundamentais. In: ______. (Org.). A constituição concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada: ensaio de ontologia fenomenológica. Tradução: Paulo Perdigão. 6. ed. Rio de Janeiro:
Vozes, 1998.
SERRANO, Pedro. É a ciência, estúpido! Carta Capital de 20 de maio de 2020.
SILVA, José Afonso da. Teoria do Conhecimento Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros Editores,
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
STRECK, Lenio Luiz; ORTIZ MATOS, Daniel. Mitos sobre o positivismo jurídico: uma leitura para além do senso comum
teórico. Revista UNIFESO – Humanas e Sociais, Vol. 1, n. 1, 2014.
STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, I.; MORBACH, Gilberto. Desmistificando o positivismo de Jeremy Bentham: sua codificação
utilitarista e a rejeição ao stare decisis como autorização para errar por último. Revista Brasileira de Direito Processual, v.
, p. 221-242, 2017.
STRECK, Lenio Luiz. Kelsen e o positivismo jurídico contemporâneo: notas de um (possível) acerto de contas. Revista del
Posgrado En Derecho de la UNAM, v. 9, p. 145-169, 2018.
STRECK, Lenio. OPINIÃO Lockdown e Estado de Sítio: operar uma unha não exige anestesia geral! ConJur de 11 de maio
de 2020.
SUNSTEIN, Cass. From Theory to Practice Order of the Coif Lecture: Response. Arizona State Law Journal, vol. 29, 1997.
TAVARES, Marcelo Leonardo. A restrição à liberdade e o Conselho da República em época de coronavírus. Disponível em:
< https://www.conjur.com.br/2020-mai-01/marcelo-tavares-restricao-liberdade-conselho-republica>. Acesso em: 20 jul.
TEUBNER, Gunther. Fragmentos constitucionais: constitucionalismo social na globalização. São Paulo: Saraiva, 2016
TRIBE, Laurence H.; GUDRIDGE, Patrick. The Anti-Emergency Constitution. The Yale Law Journal, v. 113, 2004. DOI: https://doi.org/10.2307/4135783
TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An assault on human rights?, 7 I NT ’ L J. C ONST. L. (I·CON) 468 2009. DOI: https://doi.org/10.1093/icon/mop011
ZIBECHI, Raúl. Coronavírus: a militarização das crises. In: DAVIS, Mike et al.: Coronavírus e a luta de classes. Terra sem
Amos: Brasil, 2020.
ŽIŽEK, Slavoj. Monitorar e Punir? Sim, por favor! Tradução de Leonardo Mendonça. Publicado em 16 de março de 2020.
Disponível em: https://thephilosophicalsalon.com/monitor-and-punish-yes-please/. Acesso em: 28 jul. 2020
Descargas
Publicado
Cómo citar
Número
Sección
Licencia
Na qualidade de autor(es) da colaboração, original e inédita, sobre o qual me(nos) responsabilizo(amos) civil e penalmente pelo seu conteúdo, após ter lido as diretrizes para autores, concordado(amos) plenamente com as Políticas Editorias da Revista Novos Estudos Jurídicos - NEJ e autorizo(amos) a publicação na rede mundial de computadores (Internet), permitindo, também, que sua linguagem possa ser reformulada, caso seja necessário, sem que me(nos) seja devido qualquer pagamento a título de direitos autorais, podendo qualquer interessado acessá-lo e/ou reproduzi-lo mediante download, desde que a reprodução e/ou publicação obedeçam as normas da ABNT e tenham a finalidade exclusiva de uso por quem a consulta a título de divulgação da produção acadêmico científico.
