REGRAS E PRINCÍPIOS: UM ENSAIO SOBRE A RELAÇÃO DA BASE TEÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA COM A HERMENÊUTICA FREESTYLE

Abstract

Este artigo pretende analisar a relação entre as decisões arbitrárias, em que o julgador deixa de lado o direito para julgar conforme suas convicções pessoais, com a base teórica do constitucionalismo principialista. A hipótese principal do artigo é de que as teorias principialistas conceituam as regras e princípios apenas com relação à sua aplicação, mas não fornecem nenhuma ferramenta para que o julgador consiga identificar no ordenamento jurídico se determinada norma é uma regra ou princípio. Assim, para analisar a hipótese, o artigo aborda as bases das teorias que distinguem as normas entre regras e princípios e os métodos hermenêuticos propostos para a solução de conflitos. Em seguida, analisa as críticas à hermenêutica principialista, diferenciando as críticas à teoria em si das críticas relacionadas à sua aplicação prática (ou má-aplicação) no Brasil. Por fim, demonstra que a utilização discricionária da hermenêutica principialista é propiciada por uma falha da própria teoria, que proporciona ao julgador o livre arbítrio de “escolher” como vai aplicar a norma, considerando-a como regra quando deseja aplicá-la de forma rígida ou como princípio quando deseja relativizá-la.